東律國際法律事務所 賴忠明主持律師,2019/03/05
最近藝壇受人矚目的新聞，首推比利時藝術家Christian Silvain斥責四川美院教授葉永青抄襲三十年籲杯葛。自 1980 年代起，荷蘭籍藝術家Christian Silvain 創作一系列拼湊為題的作品，構圖素材包括鳥、鳥巢，鳥籠、紅色十字架、飛機等。其發現中國藝術家葉永青在 Silvain 開始拼貼創作之後六年，推出風格相近的作品，並於蘇富比、佳士得以數十萬歐元的標價成交。畫廊搜集的資料更顯示，葉永青不單涉嫌抄襲 Silvain，亦曾一度抄襲另一比利時藝術家 Pierre Alechinsky 的風格。因此，藝術家生涯有時會面臨遭人故意抄襲作品。本次專欄將較深入討論何謂「抄襲」？以及「如何判斷抄襲行為」？讓創作者在創作時，省思自己有無無意識盜用他人智慧財產之行為。
到底是「模仿」還是「抄襲」差別何在?實益在哪?所謂「模仿」，模仿者學習首重著作之內在精神價值而非外在呈現之成果，故模仿者懂其理後再出發為進步，昇華後嘗試創作，實為思想之抄襲而非表達之抄襲，則不構成著作侵權; 至於，抄襲則構成著作權侵害。而抄襲並不以有認識侵害為限（因曾見聞過之著作所留存之印象，經過一段時間後無意識低加以仿作之情形），惟故意剽竊係以有意識侵害著作人之著作權，此一有意識之行為已屬故意行為。
至著作抄襲之判定，有二：第一，所侵害之標的必須為著作權法所保護之「表達」而非僅屬思想或觀念本身;第二，須有接觸及實質相似之抄襲之行為。故，於著作抄襲之判斷上，應先判斷究係思想或表達，次判斷實質相似，最後始討論有無接觸。
(一)思想或表達-美術著作之「整體觀念及感覺測試法」
「感覺觀念及感覺測試法」，係指判斷構想與表達之區別，應自兩造著作之整體觀察所得觀感，或著作予人之意境，尙屬於表達之範圍，則為著作權保護之標的。此種測試法特別適合於圖形著作、視聽著作或多媒體著作等。司法實務上即肯認此見解，該判決稱：「在判斷圖形、攝影、美術、視聽等具有藝術性或美感性之著作是否抄襲時，如使用與文字相同之分析解構方法為細節比對，往往有其困難或可能失其公平。因此在質之考量時，尤應特加注意著作間之「整體觀念與感覺」。」即指此而言。重視著作間整體觀念與感覺之理由有二：其一係美術著作具備藝術性與抽象性之美感，於判斷抄襲之實質近似要件時，因其創作時於著作整體灌注抽象之藝術思想，難以如文字著作一般將著作分割段落或抽離而為解構分析。其二，美術著作係運用不同媒材透過點、線、面構成延續性之規則或不規則視覺效果，無論形式上或觀念上難以切割而為觀察，必須整體綜觀。
(二)實質相似之判斷因素
實質近似，事實上即是指被告重製了原告一定數量且重要之著作內容。原告必須證明被告重製了原告著作當中相當質量之內容。因美術著作等著作抄襲爭議當中，因著作內容抽象難以切割而為判別，故應側重「質」之考量，即著重「整體觀念與感覺」原則之運用。依據我國司法實務之見解，係「就著作予人之意境、外觀及感覺判斷是否相似」。另，筆者認為上開見解可援引美國法上更細緻操作，首先， 為了檢視是否有觀念之表達實質近似之情況而構成侵權，必須透過一般大眾反應而為判定之基礎（稱內部測試）; 再者，利用專家鑑定方式就藝術品、所使用之材料、某種類型之著作及環境等特別條件為分析（稱外部測試）。美國實務處理此類美術著作侵權爭議問題時，以整體觀念與感覺原則判斷實質近似時，視個案之情狀決定外部測試或內部測試方法之採用。
(三)「接觸」
所謂接觸，指被告實際上獲有合理之機會看到、聽到或知悉之著作。欲證明被告有接觸之情事發生，原告至少必須證明被告有合理的機會看到或重製到原告之著作。所謂合理之機會或可能，必須透過重要、肯定且積極之證據而證明者，設若僅僅透過推測性或臆測性之證據所成立之「單純可能性」，則不屬於合理機會或可能接觸著作之含括範圍，不能據以認為有接觸之情形。
(四)小結:
在筆者實務經驗上，在著作侵權之判斷上，假若著作間之相似程度低，則必須證明創作人確實接觸他人之著作; 假若著作之間相似程度高，則必須證明創作者有合理接觸之機會或可能;假若著作之間顯然相同，則其顯然相同之事實本身即成為證明接觸之證據，無須再為接觸之證明。該事件上，筆者認為如兩造著作的確有實質近似甚至顯然相同的情況，證明抄襲之有無，「接觸」即成為本案決定性之關鍵。